其人存，则其政举，其人亡，则其政息……故为政在人，参见李学勤主编：《十三经注疏•礼记正义》（下），北京大学出版社1999年版，第1440页。

大多数地方强调主任检察官对组内案件的领导指挥和第一责任，要求组内所有案件都由主任检察官作出决定，如，北京市西城区人民检察院主任检察官除直接办理组内的主要疑难复杂案件外，还负责审批签发组内的其他案件并有权改变其他检察官的意见。因此，主任检察官制度在突出主任检察官独立性的同时却忽略了组内其他检察官的独立性，其他检察官在主任检察官的领导下对自己承办的案件没有决定权，与组内的检察官助理无明显差别。

根据台湾法官法第92条、93条之规定， 检察长官的命令涉及强制处分权之行使、犯罪事实之认定或法律之适用的，应以书面方式作出命令并附理由，以使指挥监督的运作透明化，明确检察官与检察长的责任分际。有的地方，如北京市朝阳区人民检察院，规定主任检察官只有审核把关的权力，主任检察官不同意承办检察官办案意见的，只能拿出意见供承办检察官参考而不能直接改变其决定。但在案件任务繁重，主任检察官无法亲自参与组内所有案件的现实情况下，无论怎样界定主任检察官与检察官之间的关系，都会形成一定的矛盾。很多省份都已经推行了检察官员额制改革，以《上海市司法改革试点工作方案》为例，检察官员额只占检察人员的33%。其二，在主任检察官与检察长的关系定位上，主任检察官的权力完全来源于检察长的授权。

参见郑青.湖北省主办检察官办案责任制探索.家检察官学院学报,2014(3):77. [5]根据台湾《法院组织法》第63条、64条之规定，检察总长有权指挥监督该署检察官及高等法院以下各级法院及其分院检察署检察官，检察长有权指挥监督该署检察官及其所属检察署检察官，检察官应服从检察总长和检察长的命令，检察总长、检察长还可以亲自处理所指挥监督的检察官的事务或将该事务移转给其指挥监督的其他检察官处理。各试点地方均严格落实检察长、检察委员会审批决定制度，主任检察官的独立性缺乏基本的制度保障。在利益冲突的情形中，对冲突法益进行权衡，是利益衡量过程中不可或缺的组成部分。

⑤利益的层次结构理论也没有回答是否所有利益均可算计与相对化的问题。作为利益冲突的肇始者，不法侵害人积极攻击了他人的权利领域，自然也应当承受由此带来的风险。既然没有法益冲突，自然更无进行法益衡量的余地。比如，在行人违反交通规则，司机正常驾驶而要撞上行人的场合，如果认为司机的行为构成不法侵害，而允许行人行使正当防卫，则意味着行人可以通过侵害司机的更为重要的法益来保护自身法益。

刑事诉讼中，公诉方代表的国家本身就是作为一方当事人而存在。在刑法中，社会公共利益一般是指与个体相对的，以社会为主体的公法益，它不适宜作为约束当事人利益与制度利益的上位性概念。

如罗克辛所言，假如肯定正当防卫人的保证人地位，一个违法袭击者将会得到一种比自己毫无罪责地遭遇不幸的人更好的保护。为使这样的结论能够成立，其往往主张，在涉及同一法益主体的内部的法益冲突的场合，法益衡量的判断不应仅凭客观标准来判断，而应遵照法益主体的意思的基准来进行。在她没有这个器官也可以继续存活的情况下，也许这种决定对她自己而言会危及生命因而不管怎样显得不够理智，但是这点，包括医生在内的任何人都必须考虑到并加以尊重。然而，即便是引入法确证的因素，以法益衡量为主色的此种二元论在具体适用于正当防卫的场合时，也仍显得左支右绌。

尊重个人的自治，属于宪法上人格自由发展的基本权利的范畴，[87]而人格自由发展的权利无疑属于法治国的基础利益。三是违法性判断中所谓的法益，与刑法目的意义上的法益，在意义上并不保持统一。若要完整揭示法益衡量说的结构性缺陷，则从方法论层面对其背后的利益衡量观进行审视，实属不可或缺。因而，实质正义的最高原则，乃是或主要是由宪法所确立的基本价值来体现。

[66]Vgl. J escheck /Weigend（Fn.27）, S.325—326. [67]Vgl. Roxin（Fn.5），§14, Rn.39,43. [68]Vgl. Renzikovuski（Fn.9）, S.37—38 [69]Vgl. Renzikovuski（Fn.9）, S.39，41. [70]参见梁上上，见前注[47]。即使是个体性的利益，比如个体的生命权，也可能成为无论如何都不允许逾越的上位性利益。

[65] 总的说来，作为法益衡量说的大本营，结果无价值论虽时常高举保障国民自由的大旗，但将其视为个体自由的捍卫者是一种误读。在违法性的判断中，作为最后一个步骤，必须考虑如果将行为予以正当化，是否会损及包括人性尊严在内的宪法基础性价值的问题。

与之相应，在违法性的判断中，如何进行利益衡量，往往就转变为对法益本身的价值排序问题。认为偶然防卫不违法及对防卫限度设定严苛标准的做法，并未将制度利益纳入考虑的范围。当代通行的法哲学所强调的对人的生命不可进行量化比较的理念，也正是建立在这一基础价值之上。违法性判断中的利益衡量公式是否实际上受到利益法学的影响，学理上尚未有定论，但利益衡量公式与利益法学在内容上存在明显的亲缘性。这意味着，将刑法中的利益从结构上分为当事人利益、制度利益与法治国的基础利益三类，不是根据主体的不同所做的区分，而更多地是从利益的价值位序的角度而言的。通常所说的利益衡量，虽多是在法律适用的意义上而言，但严格说来，利益衡量可分为立法层面的利益衡量与法律适用层面的利益衡量，或者说立法生成时的利益衡量与司法适用中的利益衡量。

本文所勾勒的法治国的基础利益—制度利益—当事人利益的体系性框架，虽然不能解决利益衡量缺乏实体内容的问题，但至少使得对其的适用变得可控制，有助于在法的开放性与安定性之间保持必要的平衡。自然，相关论者也意识到此类结论在妥当性上面临疑问，所以其往往通过附加其他条件的方式，比如，要求限于被牺牲者特定化的场合，被避险人对牺牲生命具有承诺，以及在不得已的判断上采取更为严格的标准等，[34]希望据此来限定紧急避险的滥用。

[90]Vgl. Roxin（Fn.5），§16, Rn.95，100. [91]Vgl. Renzikoivski（Fn.9）, S.42. [92]尽管人性尊严能否从我国《宪法》第38条的规定中解读出来存在较大的争议，但我国宪法学界大体上都认同，人性尊严应作为各类基本权利的基础性价值。不同于一般的正当化事由，在同意的场合，既不涉及行为者与同意者之间的利益冲突，也不涉及行为的必需性。

当事人的利益需要与制度利益进行比对与查验，只有与制度利益相吻合的当事人利益才能获得法律的认可。二是是对不同性质与类型的利益，具体如何展开衡量。

最为明显的例子，是对正当防卫与紧急避险做趋同性的处理，下意识地将正当防卫视为紧急避险的亚类型。山口厚甚至认为对法益衡量说做进一步的二元化处理都没有必要。[53]张明楷，见前注[19]。（一）方法论缺陷的审视 在刑法领域，从利益的层次结构来看，除了当事人的利益之外，还有制度利益与法治国的基础利益需要考虑。

首先，无视制度利益与法治国的基础利益的考量方式，使得法益衡量说容易忽视既有制度所做出的风险分配，以解释者自己的利益判断，来取代立法者设定的利益安排格局，从而有违罪刑法定的基本宗旨。从利益衡量的角度而言，背离宪法上的价值设定，便意味着损害法治国的基础利益。

但不可否认，利益衡量只是给出了一个形式上的公式，它虽对新的发展与新的价值观念具有开放性，借此可将它们纳入法判断之中，但其危险在于缺乏实体的内容，在相当程度上是可随意填充的。据此，个人可以自治地决定生活计划和幸福观念，即使在人的早期阶段还不具备这种自治能力，或者由于严重的精神和生理缺陷而永远无法运用这种自治能力，作为人这个种群的一员，他们仍然应当受到尊重。

但从社会整体的立场出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整体社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是允许的。首先，就正当防卫而言，在宣称以法益衡量说作为正当化根据的唯一基础时，相关论者实际上在其中掺杂了其他异质的原理。

对约定俗成的概念作有别于常规的界定，容易引起不必要的误解。手术过程中发现，肿瘤并非长在子宫表面，而是和子宫牢牢地长在一起。并且，它还会大大降低威慑的效果，刺激潜在的不法侵害人随意侵害他人的权利领域。举例而言，0因车祸被送至医院急救，有生命危险，急需大量输血，但医院正巧缺乏稀有的同型血液。

这种擅自更改制度层面的利益安排，以解释者自认为合理的标准去认定优越利益的做法，不仅没有遵循立法者的评价，更是对利益衡量的严重扭曲。三是描述利益，即基于概观性以及使用上容易性的需要。

刑法规范兼具裁判规范与行为规范的双重特性。一则，牺牲对象特定化的要求与不得已要件上的更为严格的判断，无法从法益衡量说的论证逻辑中演绎得出。

一般说来，在对具体个案进行利益衡量时，不能将法治国的基础利益的考虑直接运用于对特定行为正当与否的判断，而必须借助制度利益的媒介与桥梁。另一方面，对制度利益的解读，应立足于法治国的基础利益，力求相关结论合乎法秩序的整体价值判断。